[42] 管华:《60 年宪法学研究的十大关键词》,《西部法学评论》2010年第1期。
韩大元:《论1949年共同纲领的制宪权》,《中国法学》2010年第5期等。基于宪法学本体论、知识论和方法论三个维度的学术史考察发现,这20年的宪法学研究呈现出一条以反思与重述为基本特征的学术演进脉络,以及研讨主题和范式的两次转换与嬗变。
(2)宪法学研究脱离文本、规范,缺乏解释学、教义学关怀。以至于人们将过多的精力投入到如何建设宪政这一策略性命题,而较少探讨 什么是宪法、宪政、中国需要什么样的宪政这样的基础性命题,更不用说提供政治正确的可操作性方案了。[48]同时,宪法究竟是什么、什么案件才是宪法意义上的案件等宪法学的元点性问题终于在中国宪政实践中浮出了水面,成为一个人们必须去直面的政法课题。所以,那种认为把社会主义民主政治建设与社会主义法治建设在宪法原则的基础上统一起来,这就是我国社会主义宪政建设的基本途径[40]的思路也就顺理成章了。宪法司法化的基本观点是:上一个世纪我们宪法学研究和实践的一个很大误区,就在于没有真正把宪法作为一部法并通过法院来实施
首先,近代汉语早期并不存在统治权词汇。{34}这表明主权、统治权、国家权力也不容易区分。{9}(P163)即当立法者由于立法主体内部的有效多数基于诸多方面的原因而无法形成、或者当立法者根据现实诸种情势的考量而无法从量上完全满足制宪者先期所做出的承诺时,由立法不作为而导致的宪法权利虚置现象就不可避免,公民个体因此也就没有防范权利侵害的凭借。
而与此相对应,在张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案中,最高人民法院1988年10月14号作出了《关于雇工合同工伤概不负责是否有效的批复》,有学者认为本案说明了一个重要的宪法适用原则,即我国的宪法具有直接的法律效力,但是普通法院不能运用宪法直接的法律效力来审理案件,而必须上报请示最高人民法院决定。其二,宪法是民生的根本保障,宪法社会权条款在司法裁判中适用是落实民生至上的题中之义。但是,如上一部分所述,目前司法裁判中适用宪法社会权条款基本上都是由于宪法社会权未被具体化或者虽然已被具体化但是普通法律的规定无法涵盖宪法的时候适用的,那么是否意味着只要是在此前提下就可毫不犹豫的适用,这就自然涉及到宪法社会权在司法裁判中适用的程度问题。{27}对于上述观点,我们认为都存在着不同程度的缺陷。
所谓诉讼成本,它是指诉讼主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的社会资源。由于国家保护义务功能主旨在保障公民的自由不受侵犯,因此它同防御权功能一样,首先体现了法治国家中的自由权理念,而不是社会国家中的社会权理念。
(三)权利救济落空:宪法社会权条款在司法裁判中适用的现实逻辑宪法作为一种具有国家意志性和强制力且具有根本效力的社会规范,它产生并运行于利益的冲突与调试之中,并将随着历史的演进而不断变革。即在司法裁判中,法院进行合宪性解释时,可以在裁判说理部分直接援引宪法社会权条款,而在判决主文部分最终援引法律依据时则只需引用有关法律条款。人身、财产、自由以为本者,权利也。由于给付义务依赖于国家可以获得的资源程度,因而在司法裁判中,只有在国家承担维持人的尊严的最低限度的核心义务,确保至少使每种权利的实现达到一个最基本的水平{30}的程度内才能直接适用宪法社会权条款。
理性表达纵观世界,半个多世纪以来,宪法作为裁判规则所形成的宪法判例已经实实在在地影响了我们今天所赖以存在的基本理性秩序。就司法裁判中人民法院已适用宪法社会权条款的案例来看,基本上是由法院系统中审级最低的法院,即基层人民法院管辖的。位于第二层次的是保护义务,要求义务主体在权利受到侵害时予以积极作为排除侵害。通过宪法判例所体现出来的宪法原理正在渗透到现代社会每一个重要的价值判断之中。
{2}从宪法学角度看,所谓民生就是指公民依宪法享有维持基本生存基础上的有尊严的生活,是公民宪法生活的重要组成部分,其主要体现为公民在社会经济生活中享有的各种社会权,如生存权、劳动权、受教育权等,目标指向为共享、平等、和谐的美好的社会。{8}(P371)宪法作为国家的根本大法,随着社会解构这一历史性变迁,其观念也开始发生了显著变化,即从夜警国家向福利国家的过渡。
因为,立法者之政策决策的角色及立法机制运作的内在机理决定了它不可能绝对适时、适量地应对宪法权利对其施加的内在要求。{23}(P28)通过分析现已援引宪法社会权条款的案件,我们发现这些案件不论是采用直接适用模式,还是通过层报最高人民法院由其以司法解释的形式适用,实际上都能达到定纷止争的法律效果。
目前,人民法院援引宪法社会权条款裁判案件已开始步入司法实践舞台,并呈现出多样化和复杂化趋势。人民法院在援引宪法社会权条款作为司法审判的法律依据时,必将涉及到如何全面和准确地适用宪法的问题。{3}而坚持民生至上,实质上就是要做到以人为本,把尊生爱人、保民养民作为最高的价值,把是否有利于人民作为最终的判断标准,{4}确保每位社会成员的生活底线,确保每位社会成员基础性的基本权利。但是,由于社会权的宪法意蕴是使宪法基本权利的功能由单纯的抵抗权向保护请求权转化,而此转化的根本意义又在于,当公民认为自己的某项权利因为他人的行为或某种社会生活上的障碍而无法实现时,得请求国家的积极干预以排除此妨碍。这一条规定了公民行使基本权利的界限,包括公共利益和其他公民的权利和自由两个方面。(二)宪法文本分析:宪法社会权条款在司法裁判中适用的规范逻辑宪法社会权条款是否可以直接作为司法裁判的依据,我国学界存在着根本分歧。
{13}第二,宪法社会权条款在司法裁判中适用模式不一。{1}(P633)在我国,面对公民不断张扬的人权意识,人民法院对于一些由于普通法律缺位形成的宪法社会权救济案件,在穷尽普通法律救济仍难以解决的情况下直接适用宪法社会权条款,不可谓不说是人民法院裁判案件适用法律又一新的征程。
传统观点认为,宪法社会权只能通过具体立法才能实现,同时由于其制裁性的规定体现在其他的法律规范中,因此,其只具有间接适用效力。虽然从这些条款中并不能直接得出宪法社会权具有直接法律效力。
3、龙建康诉中州建筑工程公司、姜建国、永胜县交通局损害赔偿案。(二)受案法院直接适用:宪法社会权条款在司法裁判中适用的最佳模式任何法律制度和司法实践的根本目标都不应当是为了建立一种权威化的思想,而是为了解决实际问题,调整社会关系,使人们的行为比较协调,达到一种制度上的正义。
7、吴粉女退休后犯罪刑满释放诉上海市长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇侵犯社会受益权案。目前,绝大多数案件都采此种模式,如莫尊通不服福清市人事局批准教师退休案、吴粉女退休后犯罪刑满释放诉长宁区市政工程管理所恢复退休金待遇案等。【关键词】宪法社会权条款。为了防范法官的这种消极、懈怠,及时公正解决法律争议,适用宪法社会权条款不失为一种上上之策。
邓炜辉(1985-),湖南衡阳人,西南政法大学行政法学院,宪法与行政法学博士生。根据该规定可以得知,宪法这个根本活动准则不仅是针对公权力主体的,而且也约束各社会团体、各企业事业组织。
与此同时,立法不作为导致的公民宪法权利虚置,公民社会权救济依据的空缺也是宪法社会权条款在司法裁判中适用的重要依据。这样的判决与法治原则和法治精神有何相符之处?……当事人如何能够服判?{18}(P341)对此观点,我们也很赞成,但是在具体适用上我们却认为应该通过合宪性解释的形式来间接适用。
然而遗憾的是,目前关于宪法社会权条款可裁判性的理论研究尚未深入,否认宪法社会权条款具有可裁判性的呼声仍很高涨。如莫尊通不服福清市人事局批准教师退休决定侵犯劳动权案{12}(P368-369)判决书主张……且被上诉人福清市人事局作出的批准退休决定处分了《中华人民共和国宪法》所规定的公民劳动权,是具体行政行为,……。
而相反,由受案法院直接适用则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必须的最低限度,从而减少诉讼成本的开支。此外,我国也有部分学者进行了尝试,如张翔博士根据基本权利的功能体系,相应地将国家义务划分为三种:消极义务(不侵犯义务)、给付义务(提供各种物质、程序给付和其他相关服务的义务)和保护义务。最后,宪法第51条规定,中华人民共和国公民在行使自由和权利时,不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。以上案例分别参见《公报》2000(6)、1999(5)、1989(1)、2001(5)。
虽然我国已经出现了多起适用宪法社会权条款的案件,但是没有任何案件是直接通过宪法诉讼的形式进行的,而只将其作为普通的民事或行政案例来处理,并且在具体适用时只将宪法作为支持其他法律形式的法律根据来加以引用,而对具体案件真正起作用的还是人民法院所援引的具体法律法规。(二)宪法社会权条款在司法裁判中适用存在的主要问题如上述,我国各级人民法院在司法实践中援引宪法社会权条款进行裁判存在着许多共性,但同时由于目前宪法社会权条款司法适用的理论研究尚不够深入,并且案件本身和办案人员具有极大的复杂性,因此,宪法社会权条款在我国司法裁判中的适用又很不规范并存在着一些盲区。
{7}(P54)依照此观点,我们认为人性尊严乃是民生的前提与核心,人类社会各种组织和制度的安排,各种法律和政策的设计,都应以人性尊严为价值基础。夏勇教授曾在《中国民权哲学》中指出,民以为本者,人身、财产、自由也。
所谓直接适用,就是受案法院由其自身根据案件的审理情况援引宪法社会权条款作出裁判的适用模式。{14}(P16)第三,宪法社会权条款在司法裁判中适用程度尚未涉及。